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公路BOT协议法律性质的风险分析
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作者:刘海泉  来源:中国公路网  阅读:
【案件与争点】
  香港中旅集团有限公司(港中旅)与福州市城乡建设发展总公司就投资建设闽江四桥,经营闽江二、三桥及其附属的白湖亭收费站,组建了合作公司。福州市政府与合作公司签订《专营权协议》,后来由于福州市市政建设的原因导致收费站车流量急剧下降,合资公司经营难以为继。为此港中旅多次与福州市政府磋商未果。一度由国资委和中央政府驻香港联络办公室出面与福州市政府联系,同样未获得积极的效果。
  最后,合作公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁,要求终止与福州市政府的《专营权协议》,并由福州市政府返还总额达9亿多元的投资本金和投资补偿款。贸仲会正式受理后,福州市政府随即以贸仲会无权受理为由,向福州市中级人民法院提起管辖权异议。
  本案最终在国资委及福建省政府的直接协调下,于2005年6月17日,港中旅与福州市正式签署了解除合作项目的协议书,并由福州市城乡建设发展总公司将3亿多元人民币投资款退还港中旅。
  如果不是港中旅的特殊背景,如果不是国资委和福建省政府的直接参与,港中旅恐怕现在还要深陷福州大桥项目。福州市政府一纸管辖权异议就把仲裁条款给推翻了,由此我们不得不反思,到底《专营权协议》是什么?这也正是本文的核心,如果类似的BOT协议性质不明确,则适用法律、协议的法律效力不明确,投资人的救济程序安排亦不明确。

  一、BOT协议是公路特许经营项目的核心法律文件
  公路等基建项目一般由财政投资并由国家专营,私人资本未经授权时不得进入。按照《收费公路管理条例》的规定,经营性公路建设项目须采用招标投标方式选择投资者,公路是否实行收费经营,需要经过省级人民政府批准。在选定投资人以后,由政府与投资人签订BOT协议,确定公路项目特许经营中政府与项目公司之间的基本问题。
  所以,签署BOT协议是投资人进入公路特许经营项目的前提;并且要确保协议中所约定的事项符合法律规定,一旦发生争议,能够获得确定的法律救济,因此,明确的BOT协议又是确保项目公司顺利运营的法律保障。那么,如此核心的BOT协议在现有法律上是否已经有完备的法律规范,其法律属性是否可以确定,就成为公路特许经营项目需要考虑的最基本的法律风险。

  二、公路BOT协议性质尚存争议
  查找现行法律,《收费公路管理条例》规定要通过招标投标方式选择投资者,即表明中标人将与招标人签订合同。《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定,省(区、市)政府或行业部门与项目公司要正式签署特许权协议。地方规章中,《浙江省高速公路项目业主招标投标暂行办法》规定交通厅将与中标人签订合同,《四川省高速公路建设项目实施BOT方式管理办法(试行)》规定投资商与省交通厅签订经营合同。
  但是,考虑到公路BOT项目的公共性、BOT协议内容的特殊性,上述协议或合同是否是我国合同法上的合同?目前尚存在不同的观点,陈述如下:
  (一) 行政合同说
  理由:BOT协议一方当事人是行政主体,双方当事人法律地位不平等,协议的内容涉及公共事务管理,旨在实现公共利益,这些符合行政合同的基本特点。
  (二) 民事合同说
  理由:行政合同说将增加私人投资的风险,民事合同能充分体现意思自治原则,有利于适应各个项目的具体情况,而且我国立法中并有明确的行政合同制度。
  (三) 行政许可说
  这种观点认为,通过BOT协议授予特许经营权是一种行政许可,尽管采用了协议的形式,但是授予特许经营权实际上是行政许可。
  (四)混合说
  还有一种观点认为,应当借鉴联合国国际贸易法委员会所编《私人融资基础设施项目法律指南》务实、灵活的态度,而不必在行政合同和民事合同之间作非此即彼的选择。BOT协议兼具民事合同和行政合同双重属性,应该把它既当作管理财产的营利合同,又把它当作提供公共服务的许可证件。

  三、BOT协议不同性质的法律后果分析
  (一)行政许可说的法律后果
如果BOT协议是行政许可,一旦产生争议将通过行政复议和行政诉讼进行解决,当需要政府承担赔偿责任的时候,只能依照《国家赔偿法》请求行政赔偿;而行政赔偿资金来源需通过严格的国家预算程序。基础设施项目少则几个亿,多则几十亿上百亿,一旦发生纠纷,行政赔偿往往难以提供足够的赔偿。
  而且BOT协议中有很多条款是政府和特许经营者之间的约定;实际操作中,多数BOT协议约定的争议解决方式是仲裁,如果是行政许可,按照目前的法律制度,只能提起行政复议或行政诉讼,仲裁机构无权管辖(本文所引用案例即如此)。所以,行政许可性质与BOT协议的实际情况也难以符合。
  (二)行政合同说的法律后果
  从目前的实际情况来看,我国法律对行政合同没有明确规定,只是学者就行政合同的现象进行了学理探讨,比如公用征收合同、国有土地使用合同、城市房屋拆迁合同、公共设施建筑经营特许合同(如公路BOT协议)等。
  在审判实践中,上述案件一般按民事诉讼程序审理。但是在执行上却遇到难题:如果行政机关败诉,对行政机关财产的执行措施要受到限制,如公路BOT协议引起的诉讼中,政府实际上并没有预算财产可供执行,法院的判决也就无能为力。
  (三)民事合同说的法律后果
  如果完全采民事合同,也存在问题:首先,BOT协议实际上授予了特许经营者在限定的时期内有权在一定区域内独家经营,这种垄断之所以得以维持,是因为政府行政强制力的作用。其次,BOT协议规定了大量的政府监管权,这些“权利”和政府依法行使的行政职权相互交错。另外,从争议解决机制来看,虽然约定通过民事诉讼或者仲裁解决纠纷,但是如果政府败诉,同样面临着行政合同说中的执行问题。
  (四)混合说的法律后果
  是否将BOT协议定性为既具行政性又具有民事合同性质的混合体就能够解决上述的问题呢?如果就同一个合同的内容分别进行判断,符合行政行为特征的通过行政诉讼解决,符合民事行为特征的通过民事纠纷解决途径处理,则整个特许经营制度将变得混乱不堪,没有安定性,难以让当事人对特许经营协议进行预测和防范。所以,混合说虽然理论上弥补了单独归为某一类型的缺陷,其实在救济程序上并不具有可操作性。

  四、关于BOT协议内容安排的建议
  结合前文的分析,公路BOT协议性质总体上采民事合同说有利于投资人权益的保护,有利于构建良好的投资环境。但是,为了克服目前实际中BOT协议存在的问题,建议借鉴市政公用事业领域中部分地方法规的经验做如下调整。
  首先,将BOT协议关于行政许可和政府行政职权的详细规定予以剥离,政府单独以颁发授权书的方式授予项目公司特许经营权,政府的这一授权行为属于行政许可性质,项目公司可就政府违反行政许可法的行为提起行政复议或行政诉讼。另外,关于政府依法行使的行政职权无需在协议中详细规定,即使在协议中有所规定也仅是宣示性条款,无需双方就其内容及行使进行约定。
  行政许可及行政职权以外的条款,属于双方自由约定的或可以通过市场调节但需要政府规制的事项,以BOT协议进行约定。调整后的BOT协议在内容上符合民事合同的要求,同时民事合同性质可以在BOT协议中安排民事担保,如在协议中约定政府为履行回购义务提供第三方担保,可能来自政府投资的企业,或者直接安排第三方主体作为回购主体,一旦发生如本文所引用案例中的纠纷,可以通过民事救济获得赔偿或补偿。

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